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房地产法领域
 
出租土地
发布时间:2007-08-01 作者:

 
不是合办公司
而是出租土地
 
(案例)北京达安房地产开发公司(以下简称达安公司)与朝阳区某乡政府协商,准备利用该乡的土地搞些开发经营。经过协商,乡政府以该乡经济合作社(两者系一套人马、两块牌子,以下简称乡)的名义与达安公司签订了一份联合兴办公司协议书。内中规定:双方联合兴办京达公司,乡里提供50亩土地作为出资,达安公司出钱,在这块土地上修建若干幢别墅,作为渡假村以吸引城市客源,预计利润可观。公司开始运作后,由达安公司全权管理,乡里不参与管理过程。双方联营年限为50年,不论营亏,公司每年都要分期向乡里给付利润和管理费。
这份合同签定后,达安公司老总心里却又感到不太踏实,就来向我们咨询,请我们提供法律意见。
(律师评析)
我首先提出,达安公司与乡经济合作社的这种合作,是极不合法的。
这种不合法性,事实上该公司多少是知道一些的,但是了解的不全面,不透彻,对可能出现的风险也缺乏应有的预料,下面是我们提出的法律意见。
首先,签约主体资格不对。达安公司开始是与乡政府谈的,为什么最后却是与乡经济合作社签约呢。这是因为,乡政府作为一级政府,行使行政管理职能,不能以自己的名义参与经济交易,更不能作为出资人成为公司股东。因此,乡政府不能与达安公司签定合办公司的契约。
但是乡经济合作社也没有签约的资格,要知道所签协议并非普通经济合同,而是有关土地的合同。乡经济合作社不是农民集体所有土地的所有人,不能代表农民集体处分乡集体所有的土地。我国新修订的《土地管理法》第十条明确规定:“农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。乡经济合作社并非行使管理权能的机构。即使该合作社与乡政府是一套人马、两块牌子,但从法律上讲,经济合作社不过是一个经济实体,而乡政府却是一级政府,性质截然不同,职权、职能也绝不应混同。因此,经济合作社不能对外签约,对土地进行处分并从中受益。
其次,该联办公司的协议内容因违法而无效。
合同中约定的所谓乡里不参与公司任何管理过程,只定期收取利润、费用而不承担风险等等,完全不符合一般合营行为所必须遵循的共同出资、共同经营、利益共享,风险共担原则,说明了乡里根本不是为了联营公司,而是单纯想靠出让土地使用权赚取利益的行为。
由于我国《土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。要想将农业用地变为非农业建设用地,必须先经国家征用,土地使用人也要向国家交纳土地出让金。所以,本案中双方当事人为图省事及少交费用,才采取所谓联办公司的方式。
但是参照建设部《城市房地产转让管理规定》,以房地产作价入股、与他人成立企业法人,房地产权属发生变更的或者一方提供土地使用权、另一方或者多方提供资金,合作、合资开发经营房地产,而便房地产权属发生变更的情形,都被视为房地产的转让。
明明是转让土地使用权或是出租土地,却声称是合办公司而不交国家有关税费,这份合办公司的协议其实是一种规避法律,脱逃税费、变相出租、转让土地的方法。对于这一行为的不合法性,双方当事人都是明白的,所以极力遮掩。但是,其违法性显而易见、本协议从签定时起就是无效的。
应当看到,本案中存在巨大的风险,并且是一种全局性的法律风险。
《土地管理法》第七十三条规定了如下法律责任:“买卖或者以其他形式非法转让土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施;可以并处罚款:对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
作为发展商的达安公司应该清醒地看到这种交易所面临的法律障碍及后果。一旦被追究责任,乡里可能经济上吃点亏,但始终拥有土地的,他人不可占有。而发展商却很有可能连钱带房,血本无归。事实上,在我们的工作中,已经碰到不止一次此种情形,教训是极为深刻的。
我们善意地提醒发展商,想要避免风险的最好办法就是根本不要签这样的合同。如果因为种种原因,非要做这个项目不可,至少要变更为一份房屋出租合同,这样虽然不完美,但却最大限度地减少了发展商的风险,发展商最终接受了我们的建议。
 
           郭玉涛律师
 

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